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Dudas, contradicciones y preferencias del fallo contra Claro y Movistar

- 07.08.2017, 09:57
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El reciente fallo de un tribunal de arbitramiento de la Cámara de Comercio de Bogotá contra Claro y Movistar, gira alrededor de una cláusula de reversión de equipos y bienes que fue firmada por los operadores de telefonía móvil -celular- originales que buscaba que a los 10 años, al terminar la concesión, los operadores entregaran el espectro -por supuesto- y también los equipos y bienes.

El fallo que ondena a estos dos operadores de telefonía móvil a pagar la mayor cantidad de dinero que se ha impuesto en Colombia -4.7 millones de millones de pesos o más de 1.5 miles de millones de dólares- muestra muchas dudas, contradicciones y preferencias, que se pueden convertir en un gran bumerang o tiro en el pie para Colombia.

Lo primero que se debe tener en cuenta es que las concesiones-licencias eran exclusivamente para servicios de voz; en ese momento histórico, los datos no existían ni en ciencia ficción. El servicio y, por lo tanto, los equipos y bienes para prestar servicios de datos, no fue un servicio concesionado en 1994. Otro punto a resaltar es que el ministro TIC, David Luna Sánchez, aceptó la recomendación de la Procuraduría General de la Nación y solicitó un tribunal de arbitramiento a la Cámara de Comercio de Bogotá.

Dudas

Las condiciones comerciales de 1994, cuando los operadores firmantes aceptaron los contratos de concesión por 10 años, con la cláusula de reversión de equipos, eran para un mercado totalmente virgen con potencial de 100 por ciento de crecimiento.

En 1997, Colombia vivía su peor momento histórico internacionalmente y requería de mucho dinero. El Estado se acercó a los operadores y les solicitó que pagaran con siete años de anticipo, adelantadamente, los siguientes 10 años de concesión correspondiente a los años 2004 a 2014. Como principal argumento para que aceptaran desembolsar este gran anticipo siete años antes, para que firmaran de una vez y sobre todo, para que pagaran de inmediato la extensión de las licencias, el Ministerio de Comunicaciones ofreció retirar las cláusulas de reversión de equipos y bienes, para que revirtieran solamente el uso del espectro -que es propiedad del Estado.

El acuerdo era un gana-gana para ambas partes. Colombia, que se encontraba sin efectivo, recibía dinero siete años antes y los operadores resolvían el punto de la cláusula de reversión de equipos y bienes que habían aceptado y firmado, pero los concesionarios originales.

Es decir, en el peor de los casos, si la reversión de equipos y bienes siguiera vigente, debía haberse realizado y terminado en 2004. ¿Por qué razón el Ministerio no recibió o tomó posesión de inmediato de los equipos en 1998 o en 2004? ¿Si la reversión era con fecha 2004, por qué el fallo incluye valoración hasta la fecha de hoy?

Si los equipos y bienes a revertir eran modelos entre 1994 y 2004, de la primera generación, ¿cómo pueden valer lo que indica la valoración? ¿En la valoración se incluyeron los gastos de almacenamiento, seguros, administración, etcétera, desde 2004 hasta ahora?

¿Acaso en Colombia las promesas y los acuerdos no se cumplen?

Las diferencias en temas de inversiones se dirimen bajo la Organización Mundial del Comercio -OMC- que tiene el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI. En la actualidad, Colombia tiene en su contra tres casos abiertos de demandas. Ahora se sumarían dos más ya que tanto Claro como Movistar afirmaron que acudirán a todos los estrados nacionales e internacionales posibles y a su alcance.

Las demandas contra Colombia, ante la CIADI, se deben a fallos judiciales y administrativos, que inversionistas en Colombia consideran que violan los contratos firmados. El primer paso de una demanda ante la CIADI es una potencial negociación o acuerdo.

¿Acaso se presenta una semejanza entre la Colombia de hoy con lo sucedido en Venezuela, Argentina y Ecuador?

Los impuestos en Colombia acaban de subir, especialmente para las empresas de telecomunicaciones, y también subieron sus cargas parafiscales.

El fallo sorprende a dos empresas que contratan y dan trabajo a 25 por ciento del sector TIC colombiano (fabricantes de equipos de telecomunicaciones, fabricantes de computadores, fabricantes de software, proveedores de servicios, etcétera), en un momento en el cual la situación económica de Colombia, de su Producto Interno Bruto -PIB- y especialmente del PIB del sector TIC, que está por debajo del PIB nacional, se encuentra en muy malas condiciones. Así y todo, el sector TIC de Colombia aporta 3.8 por ciento del PIB de Colombia. Si las ampliaciones de equipos, redes y cobertura de 2017 son mínimas minimorum, si deben pagar esos montos, las inversiones ya no serán asintóticamente llegando a cero, serán cero absoluto.

¿La imagen de Colombia como país receptor de inversiones internacionales ya se dañó? ¿Acaso se podrá dañar más todavía? ¿Será el principio de una inestabilidad jurídica internacional de Colombia?

Contradicciones

Las siguientes contradicciones son muy claras y podrían ser suficientes para impugnar el fallo en mención o al menos para solicitar la impugnación:

Cuando se propuso por parte del Ministerio de Comunicaciones en 1997, en cabeza del ministro Saulo Arboleda, el proyecto de la que fue la ley 422 de 1998, fue aprobada en todos sus debates. Al año siguiente, la ley fue aprobada y firmada siendo ministro José Fernando Bautista, quien me recordó que en su artículo 4° dice textualmente: “En los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.” ¿Este texto acaso no es suficientemente claro de que se refiere a los contratos vigentes?

La ley 1341 de 2009 lo confirma en el inciso cuarto del artículo 68 que dice: “En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.”

Esta segunda ley, 11 años después, vuelve a resaltar que solamente revertirán las frecuencias y además indica muy claramente -casi que con plastilina- que para revertir las frecuencias no se requerirá de ningún acto administrativo adicional. Si la ley indica que no se requiere ninguna adición u otrosí a los contratos, ¿por qué razón los fallos judiciales los piden?

Bautista también me recordó que estos artículos fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional de Colombia por la sentencia C-555 de 2013. ¿Acaso las leyes no se encuentran a un nivel superior a los contratos?

¿Acaso las leyes se aplican sobre los contratos, solamente cuando favorecen al Estado y no cuando favorecen a los privados?

Al firmar los contratos de concesión en 1994, aceptaron la cláusula de reversión, pero también aceptaron que el compromiso de todas las reglamentaciones y leyes posteriores se iban a aceptar. Ahora con este fallo, ¿el Estado aplica sólo lo malo y no lo bueno para los operadores?

Ningún contrato puede incluir que las leyes futuras no le serán aplicables y ser vigentes.

El fallo determina como convencional la naturaleza de la cláusula de reversión, al tiempo que justifica el entendimiento y conocimiento de la misma por las partes en documentos contractuales y precontractuales que denotan que éstas entendían que la misma se pactaba por mandato de la ley. Es decir, que priman las leyes.

La obligación derivada del contrato de concesión consistía en dar activos en la cláusula (elementos y bienes) y emite condena como obligación de pago, bajo una compensación que tiene carácter de indemnización. ¿No son cosas muy diferentes?

El fallo fundamenta su decisión en el propósito de la cláusula de reversión que es la garantía de la continuidad del servicio, pero ordena el pago de una gran condena económica, que pone en riesgo la continuidad del servicio y hasta la continuidad con vida de las dos empresas.

El gran valor de la valoración calculada y adoptada en el fallo, y que cubre los activos, es bajo el concepto de bienes necesarios para la prestación del servicio móvil con valor presente a nuevo. Con metodología de valoración que incluye bienes y/o activos de las empresas que desde hace años no son todos de propiedad de los operadores, y esto no afectó la continuidad de los servicios.

La valoración adoptada incluye bienes y elementos que se utilizan para prestar servicios diferentes a los de voz de telefonía móvil, pero en la sustentación el tribunal dice incluir únicamente servicios de voz, por cuanto los de datos cuentan con licencias diferentes.

Existen documentos firmados por el Ministerio de Comunicaciones y/o el Ministerio TIC que afirman que la reversión solamente cubre el espectro. Esto puede ser una duda o una contradicción en Colombia pero ante el CIADI, posiblemente sea una prueba absoluta.

Las telecomunicaciones en todas sus expresiones son en la actualidad un servicio público tan indispensable como la energía o el agua, en los hogares y empresas del mundo. ¿Podrá Colombia sobrevivir a una brusca parada total del crecimiento del sector TIC que es transversal y necesario para todos los demás sectores de la economía?

El plazo de 15 días para pagar es irracional, especialmente por el monto tan alto. Ninguna empresa puede sacar esos millones de millones de pesos de ningún bolsillo, en dos semanas.

Preferencias

Si al valor pagado nominalmente por el espectro por parte de Claro, Movistar y las compañías que las precedieron, había que agregarle el valor total del fallo impuesto ahora por el tribunal de arbitramiento bajo el nombre de compensación-indemnización, ese valor no se ve reflejado de forma equivalente en el valor pagado por el tercer operador de telefonía móvil en Colombia: Colombia Móvil, que ahora comercializa con la marca Tigo. Esto lleva a dos conclusiones:

Conclusión 1. El Ministerio TIC y el Estado, al fijar el valor a pagar por la concesión de espectro, no midieron con la misma vara a los dos primeros operadores de telefonía móvil, ahora Claro y Movistar, en comparación con lo pagado por Tigo. ¿Fueron justos al ser autores de otorgar una ventaja competitiva? ¿Cómo puede el Estado de Colombia hacer ahora justicia y corregir esa injusticia, ya que fue consciente de un gran trato preferencial?

Conclusión 2. En el momento de la subasta ganada por Colombia Móvil, el Estado por intermedio de su Ministerio de Comunicaciones de la época, ya era consciente que ya no era vigente la cláusula de reversión de equipos de la primera subasta y, por eso, ya no incluyó esa cláusula en la segunda subasta.

Si las respuestas correctas fueras todas las anteriores, en las transacciones comerciales, especialmente con Estados, rige una máxima de igualdad de tratamiento que fue violada; además, si el Estado de Colombia ya era consciente de que la cláusula de reversión de equipos no aplicaba hace 17 años, ¿cómo quiere hacerla válida hoy?

¿Coincidencias?

¿Será que por pura coincidencia existe algún tipo de relación entre el gobierno de Colombia de 1997 y la presidencia de la Cámara de Comercio de Bogotá de 2017? 

Peguntas

¿Será que el Estado de Colombia recibe completo el pago del fallo?

¿Será que el número actual de operadores móviles en Colombia se mantiene?

¿Será que la calidad y la ampliación de les redes de telecomunicaciones móviles se mantienen en Colombia?

¿Será que la imagen internacional de Colombia como país estable con las reglas del juego al recibir inversiones, se deteriora más?

¿El Estado de Colombia se estará pegando un tiro en el pie?

Orlando Rojas Pérez

Orlando Rojas Pérez es graduado en ingeniería civil en la Universidad Nacional de Colombia, en Bogotá.

En 2001 fundó el sitio web www.evaluamos.com del cual es editor en jefe y director. Especialista en noticias y notas de opinión independientes que son muy leídas y seguidas en el sector de las telecomunicaciones y la tecnología.

 

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