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Reversión de activos en Colombia: ¿reversión, destrucción, construcción?

- 14.08.2017, 09:06
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Destruimos al otro cuando somos incapaces de imaginarlo.

Carlos Fuentes

 

Preguntas. Recurro al mexicano Carlos Fuentes para comprender qué ocurrió, dónde se perdió Colombia en el objetivo de garantizar el derecho de acceso a las TIC.

Hechos. A finales de julio concluyó el mayor litigio de telecomunicaciones en América Latina y con ello se abre un debate sin referente en la región. Un tribunal arbitral obsequió una razón jurídica al gobierno en la controversia que tiene con los operadores Claro y Movistar por la reversión de activos de telecomunicaciones. Como consecuencia, en un máximo de dos semanas las empresas deberán desembolsar más de mil millones de dólares y más de 600 millones de dólares, respectivamente.

Para Movistar representa más de dos veces el monto invertido en el país en 2016, mientras que para Claro es cuatro veces las utilidades anuales en Colombia. El discurso del gobierno ha sido proteger el patrimonio público y garantizar la prestación de un servicio; se comunicó como un “triunfo jurídico para todos los colombianos”.

Tales afirmaciones merecen preguntas sencillas: ¿ha sido un triunfo jurídico? ¿Se ganó un arbitraje en un Estado de derecho legítimo? ¿Hablamos de normas positivas y vigentes? A todas las preguntas la respuesta es “sí”, pero ese no es el fondo del asunto cuando hablamos de derechos fundamentales de los ciudadanos, nuevas tecnologías y donde todo ha sido modificado por la capacidad disruptiva de las telecomunicaciones y la Internet.

Vieja regulación. Desde los años 60 el derecho administrativo iberoamericano reconoció en los actos de concesión de servicios o de interés público, el derecho de reversión a partir de un concepto básico: su uso en un modelo de servicios como carreteras, presas y obra pública. Se partía del concepto de que las obras desarrolladas eran esencialmente estáticas, inmuebles y adheridas físicamente al territorio del Estado y deberían ser devueltas al mismo.

Durante décadas el derecho administrativo reconoció esta regulación como correcta. Sin embargo, las telecomunicaciones presentaron un reto extraordinario y hoy casi todas las leyes de la región han desaparecido este concepto. El único país con una crisis similar era Brasil, que en 2016 señaló la ruta para eliminar la reversión de activos en telefonía fija.

Nadie como Colombia para comprender la relación entre el valor de los bienes públicos y la inversión. Colombia junto con Chile lideraron las primeras licitaciones de espectro con obligaciones de cobertura y montos de espectro no recaudatorios para estimular la inversión. El Estado sacrificó ingresos pero estimuló la oferta de servicios; por el interés público garantizó el cumplimiento de un derecho fundamental relevante como el de acceso a las TIC.

Nuevo paradigma, nuevo derecho fundamentalEstamos ante un nuevo paradigma cuando un hecho social novedoso tiene la capacidad de transformar las estructuras económicas, jurídicas, sociales y culturales. No hay herramienta más poderosa de transformación social que la Internet y las telecomunicaciones, su capacidad destructora y constructora es compulsiva.

Por eso diversos organismos internacionales lo reconocen como un derecho fundamental. Coincido con el constitucionalista Luigi Ferrajoli cuando sostiene que “pueden darse normas positivas injustas y sin embargo existentes”. A veces, las leyes son perfectamente positivas pero violatorias de los derechos fundamentales. Pueden existir normas perfectas en cuanto a su producción legislativa, pero invalidas por encontrarse en contradicción con los derechos.

Eso sucedió en Colombia. El derecho se convierte, como dice nuevamente Ferrajoli, en “un producto de la política y su propio instrumento de gobierno”. Se ha privilegiado al derecho cuando la política pública, la capacidad de los servidores públicos y el liderazgo históricos de Colombia en telecom pudieron resolver el equilibrio entre inversión, derechos y política pública.

Consecuencias. ¿Se detendrá la inversión y expansión de infraestructura que garantice el derecho de acceso a las TIC? Sin duda. El laudo arbitral genera consecuencias históricas y destructivas para la actividad regulatoria de la CRC. La dimensión económica de la sanción destruye cualquier propósito regulatorio e incapacita a la autoridad para hacer nada en materia de competencia y expansión de redes al distraer los recursos de las empresas en pagar un pasivo contingente de proporciones destructivas para cualquier modelo de negocio.

La decisión de panel arbitral evidencia la desproporción y fuerza del derecho respecto de nuevos paradigmas tecnológicos y derechos como el de acceso a las TIC. El laudo arbitral significa la claudicación de la visión estratégica de la política pública ante la eficiencia fría y cortoplacista de un panel de controversias.

Un líder debe plantear una visión y comunicarla claramente a su equipo y finalmente a la sociedad, incluidos los órganos públicos de control, legislativos y jurisdiccionales. Esa visión es el acceso a una sociedad digital, donde educación, salud, economía, seguridad y una mejor calidad de vida, por medio de las TIC, sea una realidad.

En América Latina las empresas de telecom son socias del desarrollo. Si somos incapaces de imaginar al otro como nuestro socio, cómplice en la aventura pública de construir una Colombia grande, exitosa y justa, entonces nacerá la destrucción bajo el aforismo de Carlos Fuentes, como una forma de explicar nuestra falta de confianza en el otro y, con ello, una inevitable falla en el diseño de política pública moderna, que Colombia necesita.

Jorge Fernando Negrete P.

Director General de Mediatelecom Policy & Law

Síguelo en Twitter: @fernegretep

Escríbele a: jfnegrete@mediatelecom.com.mx

 
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