Lunes, 23 de octubre del 2017
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A diferencia del Estudio de 2012, el nuevo documento de 2017 deja atrás y ni siquiera menciona aquella muy cuestionada “estimación” del costo en bienestar como porcentaje del PIB que atribuía a la ausencia de competencia en el sector.

En esta ocasión realiza un reconocimiento a los cambios al marco institucional del sector (Instituto Federal de Telecomunicaciones y Tribunales Especializados) y a la evolución de las tarifas al usuario final respecto del resto de los países de la OCDE, en el cual la disminución real de tarifas muestra una reducción pronunciada respecto de la observada en el resto de los países miembros.

Sin embargo, al abordar las nuevas medidas para el agente denominado como “preponderante” en telecomunicaciones, entre ellas la separación funcional del operador de la red fija (Telmex-Telnor), no se desprende de su evaluación sobre la aplicación de las medidas iniciales, de su implementación y de la evolución en precios al usuario final, la razón por la cual fue necesario, a juicio del IFT, instrumentos regulatorios adicionales de mayor exigencia e intensidad, como la separación funcional y el concepto de equivalencia de insumos, cuando la evaluación que se presenta no muestra ni en términos cuantitativos ni respecto al acatamiento de las medidas iniciales la necesidad de disposiciones regulatorias extremas.

La separación funcional, entre otras medidas, se exhibe con la misma finalidad que las medidas iniciales. El estudio señala: “Estas medidas se dirigen a mitigar el principal cuello de botella para el desarrollo de los servicios de comunicación fija y móvil, brindando acceso a la red del operador incumbente a nuevos operadores e impulsando la competencia en el sector”, cuando dicho objetivo es el mismo que las disposiciones iniciales en materia de desagregación y compartición de infraestructura.

El Estudio afirma: “también significan un alivio regulatorio para Telmex-Telnor con el propósito de abordar la fuerte concentración en el mercado de TV restringida y de radiodifusión”, lo cual no ha ocurrido a pesar de que se utiliza la forma verbal en tiempo presente. Las medidas adicionales no sustituyen las medidas anteriores, se agregan nuevas, por lo que no hay un alivio regulatorio. De igual forma, no hay, a la fecha, algún indicio de que en el futuro inmediato Telmex-Telnor puedan ofrecer servicios convergentes y así crear competencia efectiva en el mercado de televisión restringida.

¿Está recomendando la OECD, por fin, eliminar la restricción a la libre entrada a los servicios de convergencia? Es explícito al respecto al señalar que “La implementación efectiva de la separación funcional podría traer alivio regulatorio al agente preponderante, pues le permitiría ofrecer servicios de TV restringida y de radiodifusión si así lo deseara.”

De su lectura, parece señalarlo como una condicionante, lo que hace inevitable recordar que en el Acuerdo de Convergencia de 2006 también fue una condicionante que a la fecha no se ha cumplido. El Estudio señala la necesidad de liberar la entrada de Telmex-Telnor a servicios de convergencia, por lo que la debida interpretación debe de ser como una recomendación directa y que el estilo de lenguaje es más bien cauto por razones políticas que por argumentos económicos.

Señalar las ventajas de la entrada del agente preponderante a la televisión restringida no gustará a muchos operadores, pero es la consecuencia inevitable de la evolución del mercado y de la ausencia de argumentos sobre la inefectividad de alguna de las medidas impuestas. Podrá decirse que los instrumentos regulatorios son redundantes o incluso extremos, pero nunca que no han sido aplicados en tiempo y forma y que han sido cabalmente acatados por el agente económico obligado.

El Estudio sólo señala retrasos en información sobre infraestructura del agente preponderante y del sistema obligatorio de gestión, pero de tales “retrasos” no se deriva la exigencia de medidas adicionales como la separación funcional o de instrumentos redundantes como la equivalencia de insumos. 

El Estudio sólo señala que las medidas adicionales son “herramienta[s] adecuada[s] para intentar aumentar la competencia en sectores con un agente preponderante, posiblemente previniendo prácticas anticompetitivas que podrían derivarse de su estructura verticalmente integrada en su totalidad”. Y posteriormente, “la necesidad de garantizar condiciones no discriminatorias en la prestación de servicios mayoristas por parte del agente preponderante, con el objeto de garantizar equivalencia para el acceso de solicitantes”, sin diferenciar en forma objetiva cuál ha sido la deficiencia de las actuales medidas para que haya sido necesario imponer tales nuevas medidas, dado que las actuales tienen, como se ha señalado, el mismo propósito que atribuye reiteradamente para las adicionadas.

Causa admiración que la OCDE señale que el IFT justificó para medidas más estrictas que la competencia basada en infraestructura es muy limitada, cuando es precisamente el objetivo del régimen basado en compartición y desagregación la causa de que el resto de los operadores no tengan que desplegar sus propias redes y, en cambio, exploten la red del incumbente para facilitar su entrada y crecimiento.

Ninguna de las razones señaladas se refiere a la inefectividad específica de las medidas iniciales. Al señalar que “esta decisión se adoptó debido a los problemas de competencia identificados por el regulador en cuanto al acceso a dichos insumos esenciales”, no se especificó ningún caso de “problema de competencia”. Omite señalar qué casos o problemas específicos que no tuvieran opción alternativa a la separación funcional son los que exigieron tal medida. De hecho no existen investigaciones ni sanciones al agente “preponderante” por “problemas de competencia” respecto del acceso a los que denomina como insumos esenciales.

La redundancia de los objetivos de las medidas adicionales respecto de las iniciales es reconocida tácitamente cuando se señala lo siguiente: “Si la implementación de la separación funcional de América Móvil tiene éxito de acuerdo con los términos descritos anteriormente, algunos de los remedios existentes pueden ser innecesarios y, por lo tanto, deberían ser eliminados. Algunos ejemplos podrían incluir la eliminación de la regulación relativa a las actividades minoristas del agente económico preponderante, o la armonización de las tarifas de terminación cero para que dicha regulación sea aplicable a todos los operadores.”

Es de resaltar que el tono del Estudio es prudente en su lenguaje, pero reconoce que al continuar la separación funcional, se deben desregular las actividades minoristas de Telmex-Telnor pari-passu.

Sugiere lo que de hecho la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto: una armonización en el criterio regulatorio en las tarifas de terminación, al sujetarlas al ámbito exclusivo del IFT. Sin embargo, en lugar de generalizar la tarifa cero, como lo sugiere el Estudio en comento, con tarifas positivas orientadas a costos, se deberá armonizar mediante un mecanismo que incluya una etapa de negociación y adoptar un esquema de Bill and Keep, para así tener los efectos que señala el Estudio en su apartado de “Interconexión”, que pueden ser obtenidos sin violar el principio de tarifas con suficiencia de costos.

El Estudio expone una diferencia en la tendencia decreciente de los precios en banda ancha móvil respecto de la banda ancha fija. La atribuye a una menor presión competitiva en fijo que en móvil, pero omite relacionarlo con el crecimiento en las conexiones de fibra óptica al hogar que muestran un punto de inflexión en su tendencia creciente, precisamente en donde se tiene la discontinuidad en la tendencia decreciente en las tarifas de banda ancha fija, por lo que dicha diferencia en la tendencia de precios al usuario es atribuible a una migración tecnológica, dado que la calidad de dicho servicio, sus propiedades tecnológicas, no son iguales a lo largo de los años que cubre el Estudio, es decir, los precios no están ajustados por cambios en calidad. Por lo tanto, no puede afirmarse que hay asimetría en las condiciones de competencia entre fijo y móvil.

Entre otros aspectos que aborda el Estudio, el de “Obligaciones de cobertura”, es de señalarse, dado que no se limita a que sea resuelto el rezago por medio de la Red Compartida, que es necesario un mecanismo adicional, con obligaciones para todos los concesionarios mediante mecanismos de incentivos o de mercado, para orientar sus inversiones. Recordemos que el Legislativo, la ley secundaria o sus diseñadores fueron omisos al respecto.

En esta ocasión el Estudio de la OCDE no hace estimaciones temerarias como en 2012, documenta la implementación de la reforma en materia de telecomunicaciones y reconoce hechos y elementos a considerar bajo una óptica de mayor evidencia de lo que ha acontecido en el sector.

Sin dejar su estilo cauto y su fondo político en recomendaciones a la autoridad, el Estudio se muestra más objetivo pero es omiso al reconocer el costo de las nuevas medidas regulatorias impuestas. El concepto de análisis costo-beneficio es la mayor omisión del Estudio, así como expresar con contundencia cuál es la deficiencia que merecen como única alternativa medidas como la separación funcional, mientras sugiere para el futuro la debida desregulación que le debe acompañar y que no debería de sugerirse como posibilidad en lo futuro, sino como recomendación puntual en el presente.

Sólo falta una estimación de costo en bienestar que responda a lo siguiente: ¿cuál ha sido el costo social de no tener servicios de convergencia en la red de Telmex-Telnor? Ahora la OCDE recomienda, por fin, que se libere su entrada a tal mercado, solo queda que la autoridad resuelva a la brevedad, porque han transcurrido más de 11 años de retraso y de uso como condición, sin considerar a los usuarios de los servicios de convergencia.

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A Colombia se le ha considerado como una economía de mercado dentro del conjunto de países de América Latina- Ha crecido por encima de la media de la región y ha evolucionado institucionalmente sin caer en la tentación que representan las experiencias de nacionalismos populistas que se han dado en otros países en el Cono Sur.

Lo anterior no es consistente con las recientes decisiones arbitrales y judiciales que ordenan la reversión de activos que conforman la infraestructura de telecomunicaciones móviles al Estado o el pago equivalente.

Tal reversión de activos se encuentra especificada en las concesiones de telefonía móvil en Colombia otorgadas en 1994 y que, según el texto de tal contrato de concesión, debería de haberse dado a finales de 2013. La permanencia del uso de tales activos por parte de sus actuales operadores implicaría el pago a favor del Estado de aproximadamente mil millones de dólares para América Móvil (que opera bajo la marca Claro) y de aproximadamente 600 millones de dólares para Telefónica (que opera con su marca Movistar).

Al respecto, resulta alarmante e inconsistente para una economía como la colombiana que el Estado, considerado como moderno y facilitador de la inversión en América Latina, adopte decisiones propias de un Estado depredador,[1] como la apropiación coercitiva de activos o ingresos, en este caso por virtud de una resolución judicial respecto de una contradicción entre normatividades o una discrecional interpretación de leyes que el mismo Estado expidió y que, por ello, pueda actuar como expropiador de rentas o activos sin que ello beneficie en absoluto a la población de Colombia.

Un “contrato de concesión” es un contrato regulatorio que fija derechos y obligaciones al concesionario. Entre los derechos que otorga es mantener un equilibrio financiero, lo que implica obtener y mantener una tasa de rendimiento competitiva y típicamente establece la clasificación y forma de tarificar diversos servicios, así como las circunstancias que actualicen una reversión al Estado de los activos mediante la debida compensación, dado que los activos no necesariamente son los mismos que fueron inicialmente concesionados por parte del Estado.

Es posible que ni siquiera hayan existido activos previos al concesionamiento del servicio, por lo que el concesionario invierte en la red física, obtiene espectro y además mantiene y actualiza en forma continua la red de tal manera que evoluciona aquella que alguna vez había operado el Estado, como ha ocurrido en casi toda América Latina al privatizar las empresas estatales de telecomunicaciones.

En el caso de Colombia, en 1993 se expidió la Ley No. 37 en la cual se estableció que la prestación del servicio de telefonía móvil debía estar a cargo del Estado, y que lo podría prestar en forma directa o indirecta a través de concesiones otorgadas a empresas paraestatales o privadas.

Por medio de licitación, en 1994 se otorgaron concesiones por un período de 10 años, prorrogables por otros 10 años, lo que extendió su vigencia hasta 2014 pero arrastrando un lastre en una cláusula que señalaba que los bienes afectos a la operación se debían revertir al Estado, lo cual no corresponde con una economía de mercado y sólo representaba una interpretación de rectoría del Estado o soberanía que existía antes de la apertura a la inversión de particulares (incluida la extrajera directa), que caracterizó el principio de la década de los años noventa en los países que ensayaban la privatización de servicios originariamente reservados al Estado. 

Se documenta que Comcel (inicialmente operada por Bell Canada) invirtió 316.1 millones de dólares en obtener la concesión y que posteriormente enajenó a Telecom América (ahora América Móvil). Por otro lado, Telefónica (que operaba bajo la denominación Cocelco) erogó 158.1 millones de dólares; tiempo después salió de Colombia y regresó vía la adquisición de los activos de BellSouth en 2004.

Derivado de la prórroga concedida por 10 años adicionales, Colombia obtuvo una recaudación adicional de 130 millones de dólares. Ahora el laudo arbitral fijó un pago para mantener la infraestructura de red de mil millones de dólares para América Móvil y de aproximadamente 520 millones de dólares para Telefónica.

El que la Ley No. 37 de 1993 estableciera que la prestación del servicio de telefonía móvil debía estar a cargo del Estado no significa que el Estado deba de tener infraestructura confiscada a los operadores particulares o que deba exigir una contraprestación por usar activos que los mismos concesionarios han invertido es desplegar.

Debe de interpretarse como la obligación del Estado a que la población de Colombia tenga servicios de telecomunicaciones móviles en condiciones de competencia con la debida calidad y eficiencia que el Estado puede procurar como regulador.

La soberanía no implica que el Estado sea depredador de las inversiones ejercidas por los particulares y que actúe en forma oportunista respeto a las inversiones irreversibles realizadas a lo largo de más de 20 años.

Con la reversión de la infraestructura física, incluso sólo con la reversión de espectro radioeléctrico, no se protege el interés general de Colombia, tampoco es una defensa o conservación del peculio del Estado. En cambio, sí vulnera la estabilidad de la propia economía de mercado que ha distinguido a Colombia de entre las naciones del Cono Sur.

Es inmediato identificar que el fallo de la Corte Constitucional en 2013, así como la sentencia del Tribunal de Arbitraje al que convocó el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC) el pasado mes de julio, tienen un impacto económico adverso en los derechos de propiedad otorgados a los concesionarios en sus respectivos contratos de concesión. Exige un pago para continuar con el uso de la infraestructura, que ha sido creada bajo la vigencia de dicho contrato; de lo contrario, se ejecuta la reversión al Estado de la infraestructura física y espectro radioeléctrico. Lo anterior necesariamente disminuye el valor de mercado de la operación de red existente.

Se estima que el pago para América Móvil es equivalente a 1.7 por ciento de su valor de capitalización de mercado o 75 por ciento de su EBITDA en Colombia. Cabe señalar que el efecto no es en forma alguna semejante para Telefónica, dado que su operador en Colombia tiene una participación estatal de 32.5 por ciento de su capital; recientemente, el gobierno colombiano aceptó participar con una capitalización de la empresa para pagar su pasivo de pensiones.

Una acción regulatoria, como la reversión o la exigencia de pago para continuar con el uso de la infraestructura, es confiscatoria porque tiene un efecto de aumento inesperado en el costo de capital de las inversiones que fueron realizadas en el periodo en que fueron ejecutadas. La ausencia de una indemnización que cubra el costo del capital realizado en la red concesionada equivale a confiscar la inversión en los activos o facilidades que han sido utilizados y han sido útiles en las operaciones impuestas en el propio contrato de concesión.

La sentencia de referencia cumple con las condiciones para afirmar que se trata de una orden de carácter confiscatorio: i) en caso de reversión al Estado, no se cubre el costo del capital invertido en la red, siendo que tales inversiones de capital fueron efectuadas bajo los derechos contemplados en los contratos o títulos de concesión y en cumplimiento de los compromisos de cobertura establecidos en el mismo; ii) el pago exigido, en lugar de la reversión al Estado, es un acto de confiscación dado que disminuye el retorno de la operación de la red que se ha estado utilizado desde hace mas de 20 años y ha sido objeto de inversiones a lo largo de dicho periodo.

El sentido de tal condicionamiento, reversión sin compensación o pago, permite afirmar que existe un efecto confiscatorio, semejante a una extorción legalizada y, por lo tanto, constituye una violación a los derechos otorgados a las empresas concesionarias. La contradicción subyacente es que la autoridad fue omisa en la actualización de los contratos dado que éstos nunca fueron modificados en consistencia con las reformas a las leyes aplicables al sector de telecomunicaciones y los cambios tecnológicos que exigieron invertir continuamente en las redes. Es evidente que las redes objeto de esta sentencia no son las mismas ni corresponden a las redes que iniciaron operaciones en 1994 o incluso aquellas de 2004 al vencer el primer plazo de 10 años.

La Ley 442 de 1998 y la Ley 1341 de 2009 mantuvieron la reversión a favor del Estado pero limitado al espectro concesionado, excluyendo el resto de los activos de la infraestructura física cuando tales normatividades debieron eliminar la figura de la reversión y prever un conflicto de interpretación entre los contratos de concesión y los cambios en la legislación.

Desde el fallo de la Corte Constitucional se evidencia una decisión discrecional cuando es materia de interpretación si la legislación posterior modifica, o no modifica, el contenido y sentido de las concesiones anteriores. En el caso de México, de facto, los títulos de concesión han sido modificados por la legislación posterior a su otorgamiento. Eliminar la discrecionalidad en la interpretación y consistencia con cambios legislativos es indispensable para la seguridad jurídica de los operadores y las inversiones realizadas. Ejecutar la sentencia de referencia puede generar externalidades negativas a circunstancias semejantes en el ámbito del sector eléctrico y de hidrocarburos en Colombia.

Ahora, América Móvil deberá esperar el ejercicio de arbitraje del Tratado de Libre Comercio entre México y Colombia vigente desde 1995 y cuyo artículo 17-08 establece en materia de “Expropiación y Compensación” lo siguiente.

 

  1. “Ninguna Parte, salvo por lo dispuesto en el anexo a este artículo, expropiará o nacionalizará, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptará ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión (expropiación), salvo que sea:

                a) por causa de utilidad pública;

                b) sobre bases no discriminatorias;

                c) con apego al principio de legalidad; y

                d) mediante indemnización conforme a los párrafos 2 a 4.

  1. “La indemnización será equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión en el momento de la expropiación, y no reflejará ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se haya conocido con antelación a la fecha de expropiación. Los criterios de valuación incluirán el valor fiscal declarado de bienes tangibles, así como otros criterios que resulten apropiados para determinar el valor justo de mercado.
  2. “El pago de la indemnización será completamente liquidable y libremente transferible en los términos del artículo 17-07.
  3. “El pago se efectuará sin demora. El tiempo que transcurra entre el momento de fijación de la indemnización y el momento del pago no podrá causar perjuicios al inversionista. En consecuencia, su monto será suficiente para asegurar que el inversionista pueda, si decide transferirlo, obtener, en el momento del pago, una cantidad igual de la divisa internacional utilizada normalmente como referencia por la Parte que realice la expropiación. El pago incluirá igualmente intereses a la tasa corriente en el mercado para la divisa de referencia.”

Anexo al Artículo 17-08

  1. “Colombia se reserva en su integridad la aplicación del artículo 17-08 de este capítulo. Colombia no establecerá medidas más restrictivas en materia de nacionalización, expropiación y compensación, que aquellas vigentes a la entrada en vigor del este Tratado.”

 

Las redes de telecomunicaciones no son inmutables en el tiempo. Son diferentes a las redes de distribución de agua potable, de ferrocarriles o de autopistas cuyo cambio tecnológico es lento o cercano a nulo una vez construidas. En telecomunicaciones las redes evolucionan sobre las redes originales por virtud de la inversión en su permanente cambio tecnológico. Tales consideraciones no pueden ser ignoradas o subordinadas al beneficio fiscal o patrimonial del Estado.

En el pasado deben quedar las etapas cuando el patrimonio del Estado lo conformaban el control de los derechos de propiedad de empresas e infraestructura. El Estado en el siglo XXI debe ser un Estado facilitador, y en su caso intervenir con acciones correctivas mas no inhibidoras, del funcionamiento de los mercados y con responsabilidad explícita y objetiva respecto a minimizar las deficiencias, efectos adversos y riesgos presentes en la sociedad. Su objetivo no es el “rescate” de un patrimonio que ha sido formado por el capital de los particulares. Su explotación comercial no le corresponde al Estado dado que su objeto es diferente y superior a sólo ser un acumulador de activos y un predador de rentas ante cualquier oportunidad de acumular recursos fiscales.



[1] Se entiende como un Estado depredador aquel que adopta conductas que maximizan los ingresos del grupo en el gobierno sin importar los efectos que tengan en la riqueza de la sociedad como un todo. Structure and change in economic history, North (1981).

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Como expuso este autor en un artículo anterior, el principal efecto claro y evidente de la tarifa cero en el servicio de terminación de llamadas en la red del llamado agente económico preponderante (AEP), fue la creación de un grupo de interés conformado por todos aquellos concesionarios beneficiarios del subsidio que significa la gratuidad de un servicio cuyo costo económico es positivo o mayor que cero, cuya tarifa ya había sido determinada por el IFT y que, por mandato de ley, se impuso la gratuidad en contrasentido de todo principio económico y legal básico.

Como evidencia de la presión mediática de tal grupo de interés, ante la inminente sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) sobre la legalidad de tal régimen de servicio gratuito obligatorio por parte del AEP al resto de los operadores, se han expuesto una serie de mitos sobre los supuestos efectos de la eventual eliminación de tal tratamiento regulatorio asimétrico extremo que carece de una justificación económica o legal.

A continuación enumeraré las tres falacias sobre los efectos de una muy posible sentencia que declare inconstitucional el régimen de tarifa cero en la terminación en la red del AEP.

1. “La eliminación de la tarifa cero incrementará los precios al usuario final”. Sin duda, es el mito más citado en las afirmaciones de los concesionarios alternativos. Lo anterior es una falacia porque no es posible demostrar empíricamente que el ahorro por el uso de un insumo que se obtiene en forma gratuita tenga un efecto directo y proporcional en las tarifas en el mercado.

El ahorro que obtienen los operadores beneficiados no significa que sea equivalente en magnitud al incremento en el excedente del consumidor que se haya generado desde la vigencia del régimen asimétrico. Tales ahorros en costos de operación han sido de naturaleza fungible y pudieron representar transferencias hacia otros destinos diferentes al de disminuir las tarifas a los usuarios.

No olvidemos que las tarifas que ofrece cada uno de los concesionarios diferentes al AEP no dependen si el tráfico que tienen sus usuarios termina o no en la red del AEP, dado que las que terminan en otras redes sí implican un costo por el servicio de terminación en la red de destino.

Por otro lado, haré referencia a un artículo de Francisco Gil Díaz (ex secretario de Hacienda y alto ejecutivo de Telefónica en México) titulado “Debt Accumulation and Distorted Growth Through Subsidized Public Sector Prices”, de julio de 1986, en el cual calculaba el costo en bienestar para la economía de precios de varios servicios (agua, gasolinas, electricidad, gas, etcétera) cuando éstos se ofrecían a precios menores que su costo económico relevante.

Su conclusión era que imponer precios de tales insumos por debajo de su costo de producción o de su costo de oportunidad causaba un daño neto al país, es decir, que su costo social era mayor que el beneficio que pudiera tener el consumidor. Es peor el caso de un servicio que se ofrece a precio cero.

La diferencia en ambos casos es que en el artículo de referencia de Gil Díaz el que internaliza el subsidio era el sector público, mientras que en el caso de la terminación es el AEP el que internaliza el subsidio que otorga al resto de las redes.

Algunos estiman que “el conjunto de los operadores competidores tendría que pagar un costo agregado que asciende a 1,050 millones de dólares, derivados del cobro retroactivo de servicios de interconexión en favor del AEP”. Sin discutir la cantidad, lo anterior significa que el AEP ha subsidiado al resto de los competidores con dicho monto y que, aun siendo tal monto equivalente a una hipotética ganancia del usuario final en dicho monto, dada la distorsión en precio y su correlativo costo en bienestar, no habría beneficio neto económico alguno.

¿Qué economista puede defender la gratuidad de un servicio que necesariamente implica un costo de oportunidad por el capital que se ha invertido en su existencia? Desafortunadamente, existen y se expresan en editoriales y en declaraciones a “voz en cuello”. Todo precio que no corresponde a su costo de oportunidad social causa un costo en bienestar, no importa quién lo pague, sea el gobierno o un particular obligado por ley o, por lo menos, es una pura transferencia.

Me pregunto, ¿los apologistas de la tarifa cero serán los mismos que pudieran pretender un precio de la gasolina a niveles de Venezuela, que es la de menor precio del orbe, como lo es la interconexión en México?

2. “La desaparición de la tarifa cero significaría el fracaso de la reforma en telecomunicaciones”. Esta falacia trata de reducir la reforma en materia de telecomunicaciones a la gratuidad de un servicio en beneficio de los concesionarios alternativos al AEP, cuando han tenido un mayor impacto, y en forma directa, la eliminación del roaming nacional y en Norteamérica que sobrevino por la entrada al mercado de AT&T; la medida de mayor impacto procompetitivo que fue la liberalización de la inversión extranjera directa en toda la gama de servicios de telecomunicaciones; el aumento del espectro disponible a ser explotable comercialmente; sin dejar de señalar la eliminación de la larga distancia nacional que fue la que tuvo el mayor impacto en el índice de precios de servicios de telecomunicaciones cuando entró en vigor.

No es posible atribuir a un solo elemento de los componentes de la reforma, y sin duda el de menor justificación económica, todos los beneficios en tarifas y crecimiento del mercado en los últimos tres años. Con el tiempo, se podrán identificar cómo cada uno de ellos contribuyó al crecimiento del mercado, pero dudo que el régimen asimétrico, que son sólo disposiciones para hacer apetecible la entrada al mercado nacional y permanecer en el mismo, haya contribuido en algo frente al resto de las medidas de la reforma.

3. “[Con la tarifa cero] hicieron de México un lugar muy atractivo para invertir y sin ellas no hubiéramos entrado al mercado”. Un competidor cuya rentabilidad esperada de entrar a un nuevo mercado está determinada por el tratamiento asimétrico, incluida la tarifa cero o gratuidad en la terminación en la red del AEP, es decir, por la existencia de un subsidio en sus costos operativos, es un competidor ineficiente y, por lo tanto, no debería estar en el mercado, porque sólo da lugar a la búsqueda de rentas y a la ineficiencia en el mercado.

Es decir, sólo invertirá en ser receptor del subsidio y no por generar valor a sus accionistas por su innovación, sino por su capacidad de maniobrar para prolongar su posición de empresa apalancada regulatoriamente.

No creo que AT&T sea tal tipo de competidor, por lo que su entrada al mercado nacional hubiera sucedido independientemente de la existencia o no de una tarifa cero. El determinante tal vez fueron los términos de la adquisición de la red operada por Grupo Salinas como la oportunidad de entrada, y a partir de ahí todo subsidio que se espera sólo apalancaría su rentabilidad esperada.

La tarifa cero no incentiva la inversión de los concesionarios alternativos al AEP. Recordemos que una tarifa que corresponda al costo de oportunidad social orienta las decisiones de inversión; una tarifa cero sólo desincentiva la inversión dado que no exige esfuerzo alguno por buscar alternativas o eficiencias para disminuir sus costos operativos.

Tal vez ahora, de no haber existido tarifa cero, estaríamos viendo a AT&T desplegar redes de fibra óptica al hogar o con redes hibridas (fijas y móviles), pero el subsidio causa una cómoda posición en el mercado. Tal vez el subsidio de referencia le ha permitido gastar en publicidad que de otra forma hubiera tenido que erogar en redes propias.

La línea de razonamiento de los apologistas de la tarifa cero llevaría a reinstalar los subsidios generalizados en hidrocarburos, electricidad y otros bienes y servicios con el objeto de “disminuir precios a los consumidores, incentivar inversión o atraer a nuevos competidores a otros mercados”.

Así como tales políticas son consideradas como populistas, contraproducentes para las finanzas públicas e incompatibles con un crecimiento sostenido, de igual forma lo es el que permanezca la tarifa cero que establece el artículo 131 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

Al ser una medida proteccionista que otorga beneficios exclusivos a un cierto grupo de competidores en detrimento de un solo concesionario, se distorsiona la asignación de recursos por parte del que otorga el subsidio como del que lo recibe. No será sostenible dado que compromete la capacidad financiera del que aporta obligadamente el subsidio o transferencia.

Como señalaba el propio Francisco Gil Díaz en su artículo: “Además de la inversión y los gastos corrientes necesarios para saciar las cualidades demandadas inducidas por precios artificialmente bajos, el sector público también ha renunciado a los ingresos... y ha acumulado los costos financieros que han resultado de estas políticas.”

Lo mismo puede ser afirmado para el AEP y la tarifa cero. Es en casos como estos cuando los principios básicos de una economía de mercado deben prevalecer. En el nombre de “piso parejo” y “protección de la competencia” también se puede caer en los devaneos del proteccionismo, la complicidad con grupos de interés y el chantaje regulatorio.

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Durante el evento del cuarto aniversario de la reforma en materia de telecomunicaciones, fue evidente un efecto anticipable para algunos (para el autor que suscribe, entre ellos) y subestimado o ignorado por otros. A mayor sea el alcance y la magnitud de la regulación asimétrica, mayor será el incentivo a que nunca desparezca y, con ello, la formación de un grupo de interés conformado por todos aquellos agentes económicos beneficiados de tal asimetría y apalancados por ella para competir frente al agente regulado, el operador de telecomunicaciones denominado como “preponderante”. El dicho público del director de AT&T lo confirmó en el evento de referencia.

Al expresar que “la decisión de AT&T para ingresar al mercado mexicano fue el régimen asimétrico y la promesa de certeza a largo plazo que trajo este marco regulatorio”, demuestra cómo la regulación asimétrica pretende tomar como rehén los logros de la reforma frente a las autoridades regulatorias y, tal vez, enviar un mensaje a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que en breve discutirá la constitucionalidad de la tarifa cero o la gratuidad del servicio de terminación que requieren todos los concesionarios por parte de la red del agente denominado “preponderante”.

En ningún régimen asimétrico implementado se había llegado a que la terminación en la red del operador sujeto a regulación tenía que ofrecer un precio de cero, es decir, en forma gratuita. No sólo es una aberración económica, dado que viola los principios elementales de la economía, ignora el concepto del costo de oportunidad de los recursos, ignora los principios de toda economía de mercado e incluso el principio legal de la justa retribución por el trabajo, dado que toda inversión es un trabajo que alguien realizó.

El objetivo fue llevar al extremo la facilidad de entrada al mercado nacional, lo que equivale a que el agente preponderante de hecho les pagara implícitamente mediante tal gratuidad para que sus competidores, actuales y potenciales, operaran en México.

Contrario a los expresado por el directivo de AT&T, el régimen asimétrico no se estableció para que fuera permanente, es transitorio, y hubiera sido superior poner un plazo para tal beneficio, pero la ley establece que la asimetría regulatoria sólo prevalecerá en tanto exista un operador considerado como preponderante conforme al criterio del tamaño relativo (50%).

Era la época en la cual el Legislativo y los diseñadores de la reforma padecían, o padecen todavía, de megalofobia o temor a las cosas grandes, aunado a la fronemofobia, o miedo a pensar, respecto de las consecuencias económicas y legales futuras de imponer una tarifa cero a un servicio que tiene un costo privado y social.

Laffont y Tirole (Nobel de Economía 2014) han demostrado que el bienestar es maximizado bajo un esquema tarifario sujeto a que el agente que sea regulado tenga utilidades no negativas. En otras palabras, para maximizar el bienestar debe evitarse que dicho operador incurra en pérdidas por proveer el servicio de terminación.

Es impensable para un economista que algo tenga un costo de cero, sea en forma privada o social. La prestación del servicio de terminación requiere necesariamente de haber invertido recursos, de otra forma no podría ser ofrecido desde un inicio; estos recursos tienen un costo de oportunidad, es decir, pudieron haber sido utilizados en otra actividad o destino y esto significa haber incurrido en un costo de oportunidad privado y social.

El contenido del artículo 131 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) implica una ineficiencia en el mercado de telecomunicaciones, toda vez que mientras las relaciones de interconexión entre las redes denominadas como “no preponderantes” permiten que se cubra el costo de oportunidad de los recursos utilizados en su servicio de terminación, se le impide al concesionario denominado “preponderante”, por mandato de ley, el derecho a recibir una contraprestación por el servicio de terminación en su red y, por lo tanto, está impedida de cubrir el costo de oportunidad de los insumos utilizados en la oferta del servicio de terminación que requieren otras redes.

La anterior asimetría implica un tratamiento discriminatorio en contra del operador denominado “preponderante” y a favor del resto de los operadores. Implica una transferencia de recursos reales de una red al resto de los que están en el mercado, en virtud de que el costo de la producción del servicio es mayor que cero y se tiene que ofrecer a todas las redes que lo requieran en forma gratuita, lo que significa que necesariamente se genere un costo en bienestar social.

En consecuencia, todo servicio de interconexión, entre ellos el de terminación, debe necesariamente tener un precio positivo y no cero o nulo como lo establece el inciso “a” del artículo 131 de la LFTR. Al establecer una gratuidad por Ley, se están violando los principios básicos y fundamentales de la eficiencia económica en la asignación de recursos y en la maximización del bienestar social en el uso de recursos para la economía como un todo.

La SCJN puede reconocer los argumentos económicos anteriores e impedir las consecuencias de dicha asimetría. La regulación asimétrica tiende a perpetuarse dado que crea un grupo de interés entre los operadores “de novo” en el mercado, con el objeto de que continúe el esquema regulatorio que les favorece respecto al incumbente, por lo que nunca conduce o tiene por resultado un entorno de competencia.

Tal y como lo expresó el directivo de AT&T, a confesión de parte relevo de pruebas. Así lo han argumentado incluso las disposiciones normativas de la Unión Europea al recomendar su desmantelamiento entre los países miembros y su sustitución por tarifas basadas en costos de aplicación simétrica y que tarifas asimétricas serían sólo excepcionales y deberían estar exclusivamente justificadas en diferencias de costos.[1]

En el proyecto del ministro ponente Eduardo Medina Mora respecto del amparo en revisión sobre las tarifas de terminación de Telefónica en la red de Telcel aplicables para 2015,[2] se lee lo siguiente: “[De ahí] que la fijación de precios de acceso sea un elemento clave de cualquier régimen de interconexión y deba proporcionar suficientes incentivos para que el proveedor de acceso invierta en nuevos activos y para que quien busca acceso participe donde le resulte eficiente hacerlo. El criterio de regulación predominante en esta materia es el basado en costos.”

Además, señala: “Debe tomarse en consideración que el IFT no es un órgano subordinado jerárquicamente al Poder Legislativo, sino un órgano con competencias propias apto para configurar el ordenamiento jurídico con regulación propia, la que estará sujeta, en todo caso, al principio de subordinación jerárquica respecto de la ley. Lo anterior es así, porque de acuerdo con la decisión del Constituyente existe un esquema de división de trabajo entre el legislador y el órgano constitucional autónomo en el que ambos están llamados a desplegar sus facultades de producción normativa de una manera concurrente.”

Lo anterior es relevante dado que la tarifa cero no fue resuelta o impuesta por el IFT conforme a su mandato, la impuso el legislador por ley. No fue producto de un modelo de costo o de alguna otra consideración económica del IFT. Los argumentos anteriores indican una línea conceptual que lleva a poder desaparecer la gratuidad en la tarifas de terminación a ser aplicada por el agente económico preponderante.

Es necesario recalcar que la reforma en materia de telecomunicaciones no se agota ni se resume en la tarifa cero dentro del régimen asimétrico. Ni los beneficios a la fecha de dicha reforma son exclusivamente atribuibles a dicha gratuidad. En el mercado todos los concesionarios negocian entre sí y se aplican tarifas de terminación positivas, excepto con la red del “preponderante”, cuando de hecho compiten todos por usuarios con una oferta propia tarifaria, independientemente de si a algunas redes les pagan por el servicio de terminación o no.

La desaparición por sentencia de la SCJN de la tarifa cero sería en beneficio de la reforma, corriendo medidas extremas, sin perjuicio indebido a la competencia aunque signifique la eliminación de un privilegio regulatorio a operadores tales como Telefónica y AT&T, que nunca necesitaron de tal subsidio para competir en forma efectiva en el mercado mexicano.



[1] Commission Staff Working Document accompanying the Commission Recomendation on the Regulatory Treatment of Fixed and Mobile Termination Rates in the EU Explanatory Note {C (2009) 3359 final} {SEC (2009) 599}.

Publicado en Colaboradores

En días recientes este autor estuvo presente en una exhibición sobre algunas aplicaciones de lo que se conoce como Internet de las cosas (IoT, por sus siglas en inglés) y el potencial de 4.5G y 5G en tales aplicaciones. Tal exhibición iniciaba con una demostración a pequeña escala de automóviles controlados por tecnología 5G.

Si bien es cierto que el futuro de los automóviles sin conductor es algo todavía lejano para países como México, la capacidad de despliegue de redes 5G promete alta capacidad de datos (100 veces mayor velocidad que 4G) y ultra baja latencia, lo cual es fundamental para la regulación del autotransporte de carga en México, toda vez que es apremiante un mecanismo efectivo de aplicación de las normas técnicas en el autotransporte de carga ante la ineficacia de la autoridad para aplicarlas.

El concepto de IoT tiene una definición todavía en formación; sin embargo, se ha propuesto la siguiente: la interconectividad de diversos instrumentos o dispositivos por medios electrónicos y sensores, los cuales son usados para recopilar e intercambiar datos basados en el protocolo de Internet. Por ahora, comprende la capacidad de definir 1) ubicación, 2) condición y 3) disponibilidad de las funciones o tareas de los activos que son monitoreados[1] por medio de tal plataforma.

Tecnología para el transporte

Como consecuencia de la presión sobre las autoridades del transporte, tanto de la opinión pública como del Legislativo, ante una serie de accidentes de gran impacto en los cuales se vieron involucrados los camiones de doble remolque o “fulles”, en 2013 se formó un comité de expertos con el objetivo de emitir recomendaciones para reformar la normatividad aplicable al autotransporte de carga.

Entre las recomendaciones se enfatizó hacer la verificación de dimensiones y de pesaje de las unidades, así como su seguimiento en forma remota, con base en la experiencia de Australia, Brasil, China, Europa, Japón y Nueva Zelanda.

Entre las observaciones de dicho grupo de expertos se señaló lo siguiente: “la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) adolece de la suficiente infraestructura y personal para la vigilancia estricta del cumplimiento de la Norma 012-SCT-2-2008 [norma de pesos y dimensiones], por lo cual no se dispone de los datos necesarios para determinar, en forma objetiva, el comportamiento de las variables, mediante la aplicación de un método científico de evaluación del desempeño [de la Norma]”.

Dicha deficiencia de información, incluso ausencia, no es posible que siga prevaleciendo en la era del Big Data y el uso de las tecnologías de la información. Por lo tanto, es un área de aplicación inmediata para el IoT.

Dentro de dichas recomendaciones se incluyó lo siguiente “verificación de peso y dimensiones y de condiciones vehiculares. Rediseñar el modelo de supervisión para la verificación del peso y las dimensiones de vehículos, con la introducción de estaciones modernas y el uso de básculas dinámicas, monitoreadas y fiscalizadas en forma electrónica, con la recomendación de actualizar el marco jurídico que permita imponer sanciones por esa vía y de evaluar la conveniencia de mantener los actuales centros fijos de pesaje”.

Lo anterior se inspiró en la directiva europea que establece lo siguiente: “los Estados miembros promoverán el equipamiento de vehículos y conjuntos de vehículos con dispositivos de pesaje a bordo (peso total y peso por eje) que permitan transmitir en todo momento los datos de pesaje, a partir de un vehículo en movimiento, a una autoridad que efectúe controles en carretera o responsable de la normativa de transporte de mercancías”.[2]

Oportunidad para IoT

Lo anterior es una oportunidad ideal para una aplicación pronta de IoT con objetivos de implementar una regulación en beneficio de la seguridad vial, en lugar de pensar en eliminar los transportes de doble remolque o “fulles”, cuya productividad en el movimiento de carga y logística es indubitable. Sustituir los “fulles” con vehículos de menor peso y dimensiones sólo aumentaría la densidad de los vehículos de carga en las redes carreteras, el costo del transporte en las mercancías y las emisiones al medio ambiente. Recordemos que a una mayor densidad de camiones de carga en circulación eleva la mezcla vehicular (autos de pasajeros con camiones de carga por unidad de superficie vial) y, por lo tanto, la probabilidad de accidentes.

Regular aspectos de riesgos es un espacio prometedor para una adopción masiva y pronta del IoT. Aplicar una regulación con múltiples factores (humanos y mecánicos) por medio de algoritmos es una forma de elevar la eficiencia en la aplicación de las normas técnicas, además de minimizar las prácticas de corrupción en las formas tradicionales de verificación.

Se puede verificar en forma dinámica o “en movimiento” condiciones como fatiga de conductores y disminuir los riesgos de accidentes por errores humanos con resultados catastróficos expresados en la pérdida de vidas humanas. A la vez, se pueden monitorean las condiciones físico-mecánicas de los vehículos, su ruta por carreteras de altas especificaciones, aplicar restricciones a su circulación en áreas urbanas durante determinados horarios, aplicar peajes de acuerdo a sus pesos y emisiones, así como la propia seguridad de carga transportada.

Las oportunidades de incorporar IoT en las actividades regulatorias asociadas con riesgos y otras externalidades son inmensas. Sólo el mercado las podrá determinar conforme evolucione su adopción. Para lo anterior, la disponibilidad de espectro para uso comercial es indispensable, así como de las redes físicas de nueva generación. Sobra señalar que la inversión de los particulares es fundamental para detonar la innovación y el despliegue de redes que soporten el inmenso ecosistema que surgirá con el IoT.

Esperemos que los reguladores en telecomunicaciones no lo obstaculicen trasladando criterios como “preponderancia”, relativos a su penetración, y en cambio promuevan tales inversiones y la innovación en la comercialización de tales servicios.

El IoT es un cambio tecnológico que promete elevar la eficiencia de las actividades en las que se adopten, así como minimizar los riesgos cotidianos.

Sin embargo, conforme sea mayor la penetración de IoT será mayor la demanda de ciber-seguridad; es en este último aspecto donde el regulador debe de actuar con altura de miras: sin seguridad en los dispositivos conectados, la penetración de IoT no será la socialmente deseable por más bajo que sea el costo de su adopción.

Por otro lado, la Red Compartida podrá tener un mayor retorno con IoT y no como infraestructura para operadores móviles virtuales, como muchos todavía esperan y siguen justificándola.

En cambio, puede ser una infraestructura complementaria a la de los operadores comerciales para funciones de monitoreo en el transporte terrestre, como las que se han descrito.

A la fecha, los centros de pesaje para el autotransporte de carga son obsoletos o sencillamente no funcionan, no hay seguimiento remoto en tiempo real de vehículos de elevado tonelaje o sobre la identificación de las condiciones físicas de los conductores. Todos estos aspectos son capaces de ser monitoreados al incorporar IoT al transporte de carga. Responder a accidentes mediante la prohibición de ciertas configuraciones vehiculares o el tránsito por ciertas rutas tiene costos económicos que se trasladan a los precios de los bienes que se transportan.

El Foro Internacional del Transporte ha emitido recomendaciones para la adopción de sistemas de seguimiento vehicular para las unidades de transporte de carga. Adoptar redes de 5G para tales tareas requiere de una extensa cobertura en la red carretera, lo cual exige una mayor densidad de estaciones base e inversión.

Es evidente que el sector público, como en el caso de los “fulles” desde la expedición de las recomendaciones por el grupo de expertos a la fecha, no ha tenido avances en montar una plataforma inteligente en la red carretera.

Es necesario que las organizaciones del transporte de carga como la Asociación de Trasporte Privado (ANTP), la Cámara Nacional del Autotransporte de Carga (Canacar) y los concesionarios de autopistas tengan la exigencia de invertir en tal infraestructura para su propia regulación, mediante relaciones contractuales, sea a nivel empresa o a nivel gremial con los principales operadores de redes de telecomunicaciones del país, para el despliegue de tales mecanismos de monitoreo.

Es tiempo de ampliar los temas en el sector de telecomunicaciones, para incluir términos como IoT en agricultura, salud, seguridad vial y control de riesgos y su integración con Cloud Computing y Big Data en cada uno de ellos.

Seguimos regulando los factores de riesgo en el transporte de carga carretero y los ferrocarriles con la misma tecnología y los mismos métodos que los establecidos a mediados del siglo XX. 



[1] Esposito, M. “Turning the linear circular: the future of the global economy”, Fellow, Judge Business School, University of Cambridge. World Economic Forum.

[2] Reforma a la Directiva 96/53/CE, Artículo 12. Bruselas, 15.4.2013, COM(2013) 195 final,  2013/0105 (COD).

 

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