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¿La reversión de infraestructura telecom al Estado colombiano es consistente con una economía de mercado?

- 02.08.2017, 12:44
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A Colombia se le ha considerado como una economía de mercado dentro del conjunto de países de América Latina- Ha crecido por encima de la media de la región y ha evolucionado institucionalmente sin caer en la tentación que representan las experiencias de nacionalismos populistas que se han dado en otros países en el Cono Sur.

Lo anterior no es consistente con las recientes decisiones arbitrales y judiciales que ordenan la reversión de activos que conforman la infraestructura de telecomunicaciones móviles al Estado o el pago equivalente.

Tal reversión de activos se encuentra especificada en las concesiones de telefonía móvil en Colombia otorgadas en 1994 y que, según el texto de tal contrato de concesión, debería de haberse dado a finales de 2013. La permanencia del uso de tales activos por parte de sus actuales operadores implicaría el pago a favor del Estado de aproximadamente mil millones de dólares para América Móvil (que opera bajo la marca Claro) y de aproximadamente 600 millones de dólares para Telefónica (que opera con su marca Movistar).

Al respecto, resulta alarmante e inconsistente para una economía como la colombiana que el Estado, considerado como moderno y facilitador de la inversión en América Latina, adopte decisiones propias de un Estado depredador,[1] como la apropiación coercitiva de activos o ingresos, en este caso por virtud de una resolución judicial respecto de una contradicción entre normatividades o una discrecional interpretación de leyes que el mismo Estado expidió y que, por ello, pueda actuar como expropiador de rentas o activos sin que ello beneficie en absoluto a la población de Colombia.

Un “contrato de concesión” es un contrato regulatorio que fija derechos y obligaciones al concesionario. Entre los derechos que otorga es mantener un equilibrio financiero, lo que implica obtener y mantener una tasa de rendimiento competitiva y típicamente establece la clasificación y forma de tarificar diversos servicios, así como las circunstancias que actualicen una reversión al Estado de los activos mediante la debida compensación, dado que los activos no necesariamente son los mismos que fueron inicialmente concesionados por parte del Estado.

Es posible que ni siquiera hayan existido activos previos al concesionamiento del servicio, por lo que el concesionario invierte en la red física, obtiene espectro y además mantiene y actualiza en forma continua la red de tal manera que evoluciona aquella que alguna vez había operado el Estado, como ha ocurrido en casi toda América Latina al privatizar las empresas estatales de telecomunicaciones.

En el caso de Colombia, en 1993 se expidió la Ley No. 37 en la cual se estableció que la prestación del servicio de telefonía móvil debía estar a cargo del Estado, y que lo podría prestar en forma directa o indirecta a través de concesiones otorgadas a empresas paraestatales o privadas.

Por medio de licitación, en 1994 se otorgaron concesiones por un período de 10 años, prorrogables por otros 10 años, lo que extendió su vigencia hasta 2014 pero arrastrando un lastre en una cláusula que señalaba que los bienes afectos a la operación se debían revertir al Estado, lo cual no corresponde con una economía de mercado y sólo representaba una interpretación de rectoría del Estado o soberanía que existía antes de la apertura a la inversión de particulares (incluida la extrajera directa), que caracterizó el principio de la década de los años noventa en los países que ensayaban la privatización de servicios originariamente reservados al Estado. 

Se documenta que Comcel (inicialmente operada por Bell Canada) invirtió 316.1 millones de dólares en obtener la concesión y que posteriormente enajenó a Telecom América (ahora América Móvil). Por otro lado, Telefónica (que operaba bajo la denominación Cocelco) erogó 158.1 millones de dólares; tiempo después salió de Colombia y regresó vía la adquisición de los activos de BellSouth en 2004.

Derivado de la prórroga concedida por 10 años adicionales, Colombia obtuvo una recaudación adicional de 130 millones de dólares. Ahora el laudo arbitral fijó un pago para mantener la infraestructura de red de mil millones de dólares para América Móvil y de aproximadamente 520 millones de dólares para Telefónica.

El que la Ley No. 37 de 1993 estableciera que la prestación del servicio de telefonía móvil debía estar a cargo del Estado no significa que el Estado deba de tener infraestructura confiscada a los operadores particulares o que deba exigir una contraprestación por usar activos que los mismos concesionarios han invertido es desplegar.

Debe de interpretarse como la obligación del Estado a que la población de Colombia tenga servicios de telecomunicaciones móviles en condiciones de competencia con la debida calidad y eficiencia que el Estado puede procurar como regulador.

La soberanía no implica que el Estado sea depredador de las inversiones ejercidas por los particulares y que actúe en forma oportunista respeto a las inversiones irreversibles realizadas a lo largo de más de 20 años.

Con la reversión de la infraestructura física, incluso sólo con la reversión de espectro radioeléctrico, no se protege el interés general de Colombia, tampoco es una defensa o conservación del peculio del Estado. En cambio, sí vulnera la estabilidad de la propia economía de mercado que ha distinguido a Colombia de entre las naciones del Cono Sur.

Es inmediato identificar que el fallo de la Corte Constitucional en 2013, así como la sentencia del Tribunal de Arbitraje al que convocó el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC) el pasado mes de julio, tienen un impacto económico adverso en los derechos de propiedad otorgados a los concesionarios en sus respectivos contratos de concesión. Exige un pago para continuar con el uso de la infraestructura, que ha sido creada bajo la vigencia de dicho contrato; de lo contrario, se ejecuta la reversión al Estado de la infraestructura física y espectro radioeléctrico. Lo anterior necesariamente disminuye el valor de mercado de la operación de red existente.

Se estima que el pago para América Móvil es equivalente a 1.7 por ciento de su valor de capitalización de mercado o 75 por ciento de su EBITDA en Colombia. Cabe señalar que el efecto no es en forma alguna semejante para Telefónica, dado que su operador en Colombia tiene una participación estatal de 32.5 por ciento de su capital; recientemente, el gobierno colombiano aceptó participar con una capitalización de la empresa para pagar su pasivo de pensiones.

Una acción regulatoria, como la reversión o la exigencia de pago para continuar con el uso de la infraestructura, es confiscatoria porque tiene un efecto de aumento inesperado en el costo de capital de las inversiones que fueron realizadas en el periodo en que fueron ejecutadas. La ausencia de una indemnización que cubra el costo del capital realizado en la red concesionada equivale a confiscar la inversión en los activos o facilidades que han sido utilizados y han sido útiles en las operaciones impuestas en el propio contrato de concesión.

La sentencia de referencia cumple con las condiciones para afirmar que se trata de una orden de carácter confiscatorio: i) en caso de reversión al Estado, no se cubre el costo del capital invertido en la red, siendo que tales inversiones de capital fueron efectuadas bajo los derechos contemplados en los contratos o títulos de concesión y en cumplimiento de los compromisos de cobertura establecidos en el mismo; ii) el pago exigido, en lugar de la reversión al Estado, es un acto de confiscación dado que disminuye el retorno de la operación de la red que se ha estado utilizado desde hace mas de 20 años y ha sido objeto de inversiones a lo largo de dicho periodo.

El sentido de tal condicionamiento, reversión sin compensación o pago, permite afirmar que existe un efecto confiscatorio, semejante a una extorción legalizada y, por lo tanto, constituye una violación a los derechos otorgados a las empresas concesionarias. La contradicción subyacente es que la autoridad fue omisa en la actualización de los contratos dado que éstos nunca fueron modificados en consistencia con las reformas a las leyes aplicables al sector de telecomunicaciones y los cambios tecnológicos que exigieron invertir continuamente en las redes. Es evidente que las redes objeto de esta sentencia no son las mismas ni corresponden a las redes que iniciaron operaciones en 1994 o incluso aquellas de 2004 al vencer el primer plazo de 10 años.

La Ley 442 de 1998 y la Ley 1341 de 2009 mantuvieron la reversión a favor del Estado pero limitado al espectro concesionado, excluyendo el resto de los activos de la infraestructura física cuando tales normatividades debieron eliminar la figura de la reversión y prever un conflicto de interpretación entre los contratos de concesión y los cambios en la legislación.

Desde el fallo de la Corte Constitucional se evidencia una decisión discrecional cuando es materia de interpretación si la legislación posterior modifica, o no modifica, el contenido y sentido de las concesiones anteriores. En el caso de México, de facto, los títulos de concesión han sido modificados por la legislación posterior a su otorgamiento. Eliminar la discrecionalidad en la interpretación y consistencia con cambios legislativos es indispensable para la seguridad jurídica de los operadores y las inversiones realizadas. Ejecutar la sentencia de referencia puede generar externalidades negativas a circunstancias semejantes en el ámbito del sector eléctrico y de hidrocarburos en Colombia.

Ahora, América Móvil deberá esperar el ejercicio de arbitraje del Tratado de Libre Comercio entre México y Colombia vigente desde 1995 y cuyo artículo 17-08 establece en materia de “Expropiación y Compensación” lo siguiente.

 

  1. “Ninguna Parte, salvo por lo dispuesto en el anexo a este artículo, expropiará o nacionalizará, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptará ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión (expropiación), salvo que sea:

                a) por causa de utilidad pública;

                b) sobre bases no discriminatorias;

                c) con apego al principio de legalidad; y

                d) mediante indemnización conforme a los párrafos 2 a 4.

  1. “La indemnización será equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión en el momento de la expropiación, y no reflejará ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se haya conocido con antelación a la fecha de expropiación. Los criterios de valuación incluirán el valor fiscal declarado de bienes tangibles, así como otros criterios que resulten apropiados para determinar el valor justo de mercado.
  2. “El pago de la indemnización será completamente liquidable y libremente transferible en los términos del artículo 17-07.
  3. “El pago se efectuará sin demora. El tiempo que transcurra entre el momento de fijación de la indemnización y el momento del pago no podrá causar perjuicios al inversionista. En consecuencia, su monto será suficiente para asegurar que el inversionista pueda, si decide transferirlo, obtener, en el momento del pago, una cantidad igual de la divisa internacional utilizada normalmente como referencia por la Parte que realice la expropiación. El pago incluirá igualmente intereses a la tasa corriente en el mercado para la divisa de referencia.”

Anexo al Artículo 17-08

  1. “Colombia se reserva en su integridad la aplicación del artículo 17-08 de este capítulo. Colombia no establecerá medidas más restrictivas en materia de nacionalización, expropiación y compensación, que aquellas vigentes a la entrada en vigor del este Tratado.”

 

Las redes de telecomunicaciones no son inmutables en el tiempo. Son diferentes a las redes de distribución de agua potable, de ferrocarriles o de autopistas cuyo cambio tecnológico es lento o cercano a nulo una vez construidas. En telecomunicaciones las redes evolucionan sobre las redes originales por virtud de la inversión en su permanente cambio tecnológico. Tales consideraciones no pueden ser ignoradas o subordinadas al beneficio fiscal o patrimonial del Estado.

En el pasado deben quedar las etapas cuando el patrimonio del Estado lo conformaban el control de los derechos de propiedad de empresas e infraestructura. El Estado en el siglo XXI debe ser un Estado facilitador, y en su caso intervenir con acciones correctivas mas no inhibidoras, del funcionamiento de los mercados y con responsabilidad explícita y objetiva respecto a minimizar las deficiencias, efectos adversos y riesgos presentes en la sociedad. Su objetivo no es el “rescate” de un patrimonio que ha sido formado por el capital de los particulares. Su explotación comercial no le corresponde al Estado dado que su objeto es diferente y superior a sólo ser un acumulador de activos y un predador de rentas ante cualquier oportunidad de acumular recursos fiscales.



[1] Se entiende como un Estado depredador aquel que adopta conductas que maximizan los ingresos del grupo en el gobierno sin importar los efectos que tengan en la riqueza de la sociedad como un todo. Structure and change in economic history, North (1981).

Ramiro Tovar

Consultor independiente en regulación y competencia económica.

Profesor Numerario y asesor del la Oficina de Rectoría del Instituto Tecnológico Autónomo de México. La opinión del autor no refleja necesariamente la opinión del Instituto al que se encuentra afiliado.

Síguelo en Twitter: @R_Tovar_Landa

 

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