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Viernes, 18 Agosto 2017 09:22

Corte 1, Congreso 0

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) decidió esta semana que el Congreso de la Unión no tiene facultades para legislar en materia tarifaria de interconexión en el sector de las telecomunicaciones.

 

La SCJN resolvió a favor del agente económico preponderante (América Móvil) y lo amparó respecto a la mal llamada “tarifa cero” de interconexión, prevista en el artículo 131 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR). Dicha ley fue una de las consecuencias de la reforma constitucional.

 

Los ministros le dejan al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) facultades plenas, como órgano constitucional autónomo, para resolver respecto a las tarifas de interconexión que se deberán observar en el mercado, tanto para el agente preponderante como para el resto de los operadores.

 

Cabe señalar que las tarifas que defina el IFT estarán vigentes a partir de enero de 2018 y no habrá un efecto retroactivo a la fecha de entrada en vigor de la LFTR. Es decir, los ministros decidieron una especie de borrón y cuenta nueva para el pago de la interconexión entre operadores y el preponderante.

 

Con este palo al Congreso, la Suprema Corte inhibe cualquier esfuerzo legislativo para promover de origen un entorno de competencia en el mercado de las telecomunicaciones mexicanas en materia tarifaria. Las Cámaras de Diputados y de Senadores ven trunca cualquier posibilidad de fijar criterios que pudiesen fomentar una mayor apertura a la competencia.

 

Lo más curioso del caso es que fue el propio Congreso el que le dio vida al hoy regulador de las telecomunicaciones (IFT), y fijó sus facultades en la LFTR. Pues ahora resulta que, por decisión de la SCJN, las facultades que el Congreso le otorgó al IFT son mayores a las de su creador. Paradójico, ¿no?

 

Ahora bien, más allá de la inconstitucionalidad del Congreso para legislar precios de interconexión, la eliminación de la tarifa cero vendrá a modificar sustancialmente los planes de inversión y de negocios de los operadores, que son competencia del agente preponderante. Vaya usted a saber ahora qué determine el IFT al respecto.

 

Y si algo destruye un ambiente de competencia es la inseguridad jurídica: el cambio de reglas a la mitad del camino. Enhorabuena por el agente preponderante que seguramente a partir de enero volverá a cobrar por la terminación de llamadas en su red. Mal momento para todos los demás. Para toda la incipiente competencia que nada más no logra despuntar, y que con esta determinación parecería que menos.

 

Y por supuesto, mal momento también para el Congreso de la Unión. La Suprema Corte le acaba de meter un golazo.

 

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Viernes, 18 Agosto 2017 08:57

Modelo de costos puros, pero asimétrico

Le comenté ayer que todo el proceso de determinación de la tarifa asimétrica para interconexión y terminación de llamadas en la red de Telcel, que encabeza Daniel Hajj, se cruzará con la decisión de ratificar o no al comisionado presidente del IFT, pero no necesariamente el proceso se verá suspendido o interrumpido.

Considere que la Ley Federal de Telecomunicaciones establece (y fue aclarado el criterio de temporalidad por la SCJN recientemente) que el IFT fijará en el último trimestre del año la tarifa de interconexión y la hará pública para que se mantenga vigente el año siguiente, por lo que se espera que por calendario ésta se dé a conocer en noviembre.

Ahora, el proceso de ratificación del presidente Comisionado del IFT depende sólo del Senado, que preside el legislador del Verde, Pablo Escudero, y requiere de concretarse antes del 10 de septiembre próximo si la decisión de las dos terceras partes (mayoría calificada) apoya la ratificación de Gabriel Contreras en la presidencia, que dicho sea de paso, no sólo implica presidir las sesiones sino conducir al Instituto (artículo 19 de la Ley) y, en caso de ausencia, se le suplirá con el comisionado de mayor antigüedad y, en igualdad de antigüedad, el de mayor edad.

O sea, en caso de que el Senado no ratifique a Contreras, y dado que al mismo Cuerpo Colegiado le corresponde designar —sin que medie propuesta del Ejecutivo— al presidente y cabeza del Instituto, no tendrían mucha prisa porque la posición no queda acéfala, ya que todos tienen la misma antigüedad en el cargo y, por ende, el criterio que aplicaría sería el de edad y, correspondería a Adriana Labardini, asumir tanto la presidencia del Pleno como la conducción del Instituto, con todo lo que administrativa, operativa y en materia de decisión implica.

Y con eso de que el Senado no tiene mayoría y, el PAN en particular, no ha designado ni al presidente de la Comisión de Comunicaciones, es posible que el de la ratificación del presidente del Pleno sea un tema que poco les interese resolver en la primera semana posterior a la instalación del periodo ordinario de sesiones. Insisto, quien designa al presidente del órgano regulador de telecomunicaciones y radiodifusión o lo ratifica es el Senado por mayoría calificada de las dos terceras partes.

Regresando a la tarifa de interconexión. En 2016 y luego de un largo proceso de litigios y de consulta, el IFT se movió del modelo de costo incremental promedio de largo plazo (long run incremental cost-LRIC), y éste se ha aplicado para los operadores que si podían y pueden hasta diciembre, cobrar la interconexión y, su aplicación no implicó un aumento de tarifa, sino que por el contrario cayó.

Para el 2014, la tarifa de interconexión que pagaba Telcel era de 30 centavos, y para 2017 la que aplicó fue de 19 centavos, baja que fue bastante criticada por los no Agentes Económicos Preponderantes (AEP’s), porque el cambio fue abrupto.

Si consideramos el antecedente y lo que, seguramente, se leerá en el engrose de la sentencia que, recientemente, emitió la segunda sala, así como otros antecedentes judiciales, el IFT aplicará el modelo de costos puros, pero aplicando el efecto obligado de la asimetría, esto es, habrá dos tarifas, una para el AEP y otra para los no AEP’s.

Es probable que ya se hayan realizado algunos ejercicios y que se cuide especialmente el que el modelo no tenga brincos inversos, dado que Telcel cubre zonas del país que los otros no y donde los costos de cobertura son más elevados. Ahí podría subir la tarifa para los no AEP’s y podría dañar a la industria. Así que el modelo y sus variables, tendría que ser muy bien calibrado, pero, sobre todo, consultado de forma pública y transparente, para que sean los operadores —que saben del negocio y de redes— y el mismo AEP, que es lo que se pretende hacer, de manera que se evite implantar un modelo equivocado.

Júrelo que habrá impugnación judicial por donde quiera que le vea, pero es difícil que el IFT determine —con o sin Contreras— Tarifa Cero porque la Ley establece que las tarifas de interconexión deben establecerse con base en metodologías de costos, y el cero sólo sería posible si los insumos que adquieren o la infraestructura en la que invierten las empresas no les costara a ellos.

Finalmente, en el proyecto original del ministro Javier Laynez, se señalaba que una garantía de que la tarifa no sería fijada arbitrariamente era el que se establezca como dice la ley con base en un modelo de costos.

Así las fechas que estimo podrían cubrir el proceso son: primera quincena de septiembre para correr el modelo y hacerlo público, octubre para la consulta y noviembre (finales) para hacer públicas las tarifas.

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Jueves, 17 Agosto 2017 09:03

Telcel-Telmex golea

Tal y como le adelantamos, Telcel-Telmex “goleó” 5-0 a los promotores de la Tarifa Cero. Era lógico. Por lo menos cuatro de los cinco ministros que votaron ayer habían enseñado el cobre semanas atrás.

Estaban alineados al grupo económico del grupo preponderante en telecomunicaciones. El presidente de la segunda sala, Eduardo Medina Mora, lo mismo que Alberto Pérez Dayán y no se diga el hacedor del proyecto, Javier Laynez. Y bueno, qué decir de Margarita Luna Ramos, la comadre del eterno abogado de Carlos Slim que vaya que cabildeó fuerte en la Suprema Corte de Justicia, Javier Mondragón, de la mano, ayer se confirmó, de Diego Fernández de Cevallos como aquí se lo informamos hace tiempo. Sólo había la duda de que Fernando Franco sacara la casta, pero ni él.

Como ya había trascendido, la sentencia no obliga a los demás competidores a pagarle al duopolio las tarifas de los últimos tres años. Sin embargo, el Instituto Federal de Telecomunicaciones, el que aún preside Gabriel Contreras, deberá establecer una nueva en la que Telcel-Telmex tratarán de recuperar en el futuro algo del terreno perdido. Esta realidad va significar un gran desafío para la economía de millones de mexicanos por el costo inflacionario que implicará la telefonía.

Una de las varias virtudes que tenía la tarifa cero era que el consumidor fue el gran beneficiario de esos casi mil millones de dólares que se le dejaron de transmitir al jugador dominante. Ni hablar, se golpea una de las reformas estructurales más trascendentes del gobierno de Enrique Peña Nieto.

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Jueves, 17 Agosto 2017 08:54

IFT aplicará modelo de costos base cero

Sin lugar a dudas, la decisión tomada por cinco votos a cero en la Segunda Sala de la SCJN, que preside el ministro Eduardo Medina Mora, de respaldo pleno a la ponencia del ministro Laynez, que resolvió la inconstitucionalidad del artículo 131 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, dará lugar –esperemos que no sea hasta 2018– a que el Pleno del Ifetel, que preside Gabriel Contreras, se pronuncie sobre la tarifa asimétrica que regirá hacia delante el servicio de interconexión de voz y terminación de llamadas procedentes de cualquier red hacia la de Telcel, de Daniel Hajj.

El IFT recupera la facultad que le otorgó la Constitución y, aunque la resolución ordena corregir la inconstitucionalidad, subraya que el Congreso puede legislar en materia de telecomunicaciones, pero no puede decidir cómo hacer la regulación técnica, y el pleno enfrentará fuertes presiones para que mantenga la tarifa en cero.

 

¿Lo hará? No creo porque la resolución no se pronunció sobre la parte en la que Telcel argumentaba el carácter confiscatorio de la tarifa cero; de hecho es clara la sentencia en establecer que la Segunda Sala no se pronuncia sobre los demás agravios sobre la validez o no de la tarifa cero.

 

La resolución de la Corte no puso al IFT por encima de la ley, los legisladores tienen preservada su facultad de legislar en lo general, pero no regular en lo técnico.

 

Esa facultad la tiene asignada el instituto por mandato constitucional y, por ende, la Corte, conforme a resoluciones de Interconexión previas, sabe que el IFT tendrá que definir la tarifa de interconexión o la medida de regulación asimétrica que considere técnicamente conveniente para lograr el objetivo que le impuso la Constitución: plena competencia en el sector de telecomunicaciones.

 

Me anticipo. En el terreno de definiciones técnicas, desde 2014, el IFT ha venido aplicando un modelo de costos de mediano plazo base cero para efectos de interconexión, y dejó de lado el “incremental”, que considera los costos previstos en que un operador incurriría en un mercado competitivo y tomando en cuenta los costos incrementales de largo plazo que incluyen las obligaciones especiales para el preponderante. Ese es el modelo que va a aplicar, que redunda en una tarifa “muy pegada a cero”, pero no será “cero”.

 

Hoy Telcel paga entre 25 y 30 centavos, dependiendo del año, por terminar llamadas en las redes de Telefónica, de Carlos Morales, y de AT&T, de Kelly King, y aunque se elimina la contingencia que tenían encima de haber aplicado la resolución de forma retroactiva (mil millones de dólares era el estimado), hacia delante, tendrán que ajustar su plan de negocio porque ahora pagarán a Telcel por terminar llamadas y, considerando que la primera (con datos de 2016) tiene 65% del mercado, 23% Telefónica y 11% AT&T, es evidente que acabarán pagando más de lo que reciben.

 

Aquí, la aplicación del modelo de costos de largo plazo, además de facilitar el tránsito progresivo al sistema de Bill&Keep, es muy probable que opere con doble tarifa, la que pagarán los no preponderantes y la que pagará el preponderante considerando que la tarifa mantendrá la asimetría al no haber condiciones totales de libre competencia.

 

La decisión de la Segunda Sala era esperada, desde la semana casi confirmada y, a partir de hoy y hasta que el IFT reciba la notificación de la sentencia, no se conocerá la decisión, pero lo que estimo, es que difícilmente se tomará ésta en el marco de incertidumbre que se abre con la ratificación en el Senado del presidente del pleno del IFT.

 

Recordemos que al concluir el periodo ordinario de sesiones, el Senado se movió con una agilidad poco común al ratificar en la presidencia de la Cofece a Alejandra Palacios, justo el mismo día en el que comparecía con Senadores en una reunión privada el presidente comisionado Contreras.

 

Desde entonces, el especulómetro va por todos lados y, en particular aquéllos que no se han sentido “tratados equitativamente”, sueltan que ha terminado su ciclo y, otros dicen que el que no se le ratifique en medio de la separación funcional de Telmex y Telnor, es un gran desafío para el organismo, pues se da por hecho de que de no ser ratificado, Contreras podría dejar el instituto.

 

El proceso de definición técnica de la tarifa de interconexión asimétrica que regirá a partir de enero de 2018 la terminación de llamadas entre operadores y el Preponderante, es muy complicado porque no podrá sustraerse de la presión política que se ejercerá en esa ratificación, donde mucho se comenta que el comisionado Adolfo Cuevas le pisa los talones. La decisión es del presidente Enrique Peña y la ratificación en el Senado requiere del nombramiento del presidente de la Comisión de Comunicaciones que dejó acéfala el panista Javier Lozano, pero que el PRI no puede sustituir.

 

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La 2ª sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sí le otorgó el amparo a Telcel, al definir que la tarifa cero de interconexión, con la que Telcel no cobraba, era una tarifa que no podía seguir por su origen.

Resulta que fue el Legislativo el que impuso una tarifa cuando dicha atribución la debe realizar el Instituto Federal de Telecomunicaciones, como órgano técnico, especializado y autónomo. Sin embargo, la decisión de la Corte, no gustó en la industria: se consideraba que la tarifa cero de interconexión impuesta a Telcel, era indispensable para equiparar las condiciones entre la competencia y el operador predominante, ya que Telcel en la interconexión no podían cobrar nada y los competidores sí. Para la industria y el Legislativo sí se trató de un retroceso en la Reforma de Telecomunicaciones.

TELCEL GANA AMPARO; TARIFA CON COSTO

Los competidores, como AT&T, Telefónica, cableras, no tendrán que pagar los tres años que no le pagaron tarifa a Telcel. Pero en adelante, ya no podrá existir la tarifa cero.

En ese sentido, sí es cierto: Telcel gana. Y decimos que gana porque por más diferencia o asimetría que se le quisiera aplicar, el IFT necesitará aplicarla con base en el modelo de costos y ningún modelo de costos te arrojaría una tarifa cero.

En otras palabras, la tarifa cero ya no regresa. Lo que sí podría regresar, y creo que debería, es tarifa asimétrica para seguir ayudando a la competencia.

IFT: SE FORTALECE DISEÑO INSTITUCIONAL

La decisión de la Corte fue celebrada por el IFT. El Instituto considera que se le reconocen sus facultades constituciones, donde le corresponde el poder fijar el régimen asimétrico de tarifas de interconexión, en la terminación del tráfico en la red móvil.

Y al Congreso se le reconocen sus facultades para legislar en materia de telecomunicaciones y radiodifusión. Vaya, para el IFT es un diseño institucional que fortalece a los órganos reguladores del Estado mexicano.

INDUSTRIA: REVÉS A REFORMA DE TELECOM

Obviamente, ni a la industria ni a los legisladores les gustó la decisión de la Corte, en particular del ministro Javier Laynez.

Consideran que con ello se favorece a Telcel, el operador predominante, que ha bajado marginalmente su nivel de participación de mercado, y además tiene el mejor EBITDA del mercado. Para ellos sí es un retroceso en la Reforma de Telecomunicaciones.

El hecho es que el IFT no podrá imponer una tarifa cero de interconexión en la terminación de llamadas móviles. Y no lo podrá hacer porque, por ley, necesita imponer tarifas asimétricas basadas en modelo de costos. Ninguno te saldría con cero. Pero después de este debate el IFT está consciente de la necesidad de reforzar la asimetría.

Por lo pronto, la industria y el Legislativo sienten que se trató de un golpe a la reforma de telecom, mientras que el IFT considera que más bien se ordenó el diseño institucional del órgano autónomo. Lo cierto: Telcel se libra de la tarifa cero. Y ellos han dicho que si vuelve a existir otra tarifa que venga del Legislativo, igual la pelearán por orden constitucional.

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